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消費維權:別拿“合法性”和“契約自由”來搪塞消費者!

張茂榮 發表于[2019-08-16]

——中國消費維權事業:任重而道遠,共同努力之!

▌原創:張茂榮 房地產法律專家,深圳市消委會志愿律師
▌主攻:房產糾紛、土地爭議、大宗交易、城市更新等


作為深圳市消委會律師團志愿律師,筆者參與了消委會組織的所有與房有關格式合同研討、點評,就社會普遍關注的住房消費領域熱點問題發表觀點,見證了消委會充分履職,依法保護消費者合法權益,為構建社會主義和諧社會作出的突出貢獻。


回顧過往,“合法性”和“契約自由”是被點評經營者辯解的核心觀點, “合法不合理”真就沒轍?《合同法》真就是經營者不公平條款的免死金牌? 今天筆者就借參加“2019年銀行個人購房貸款合同不公平格式條款回頭看新聞發布會”的機會來給經營者好好上一課。



一、格式合同不存在完全的“契約自由”,且背離“契約正義”


“契約自由”不僅包括締約自由,還包括契約內容自由,而面對大量商家的格式合同,消費者消費時只有締約自由(締約選擇權),沒有契約內容自由(條款修改權),即“愛消費不消費”,經營者根本不會同意個體消費者修改格式條款,如快遞行業、運輸行業、保險行業、電信行業等。


而消費又是必須的,消費者不可能基于對經營者格式合同條款的不認同而不消費,由此導致格式合同的“契約自由”與“契約正義”由合體走向背離,“契約自由不自由”,所以經營者以完全的“契約自由”抗辯消費者自愿是站不住腳的


二、作為特別法的《消法》(指《消費者權益保護法》,下同)對于經營者的義務要求遠遠高于《合同法》

如上,由于在格式合同中,合意和選擇失去了意義,契約自由背離了契約正義,需要強化弱者、弱化強者的契約自由權,以彌補雙方的強弱勢差,所以《合同法》第39條、40條、41條對格式條款做出了特別規定,強化了提供方的責任,即便如此規定,適用于普通商事主體的《合同法》也不足以保護廣大消法者的合法權益。


故此,在《合同法》的基礎上,《消法》第26條進一步豐富并增加了格式條款提供方的責任,在經營者合法性義務之外增加了“合理性義務”規定消費領域經營者的格式條款不僅應符合《合同法》合法性要求,還要符合《消法》合理性要求,經營者以《合同法》為依據,只需合法無需合理的抗辯理由同樣是不能成立的。


榮獲2018“消委會優秀志愿律師”榮譽稱號


三、格式條款規定之《消法》VS《合同法》

通過對比《消法》和《合同法》關于格式條款的規定,可以明顯地看出兩者的差異,并據此得出《消法》就消費領域經營者的義務要求遠遠高于非消費領域其他商業主體的結論


1、“合理性”要求不同,《消法》既要求合法,也要求合理


《合同法》并沒有規定格式合同提供方負有“合理性”義務,而《消法》對此確有明確規定,即:格式條款、通知、聲明、店堂告示等含有不合理的規定內容的,該內容無效。


2、《消法》規定導致格式條款無效的情形明顯高于《合同法》


相對于《合同法》,《消法》增加規定了如下導致格式條款無效的情形:


(1)減輕經營者責任的:《合同法》僅規定免除責任條款無效,而《消法》增加規定減輕責任條款也屬無效;


(2)限制消費者權利的:《合同法》僅規定排除對方主要權利條款無效,而《消法》增加規定限制消費者權利條款也屬無效;


(3)含有不合理條款的:如上,《合同法》關于格式條款無效的規定并不涵蓋合理性,而《消法》增加規定不合理格式條款也屬無效;


(4)其他對消費者不公平的:《合同法》沒有規定不公平格式條款無效,而《消法》增加規定含有對消費者不公平的格式條款也屬無效;


(5)增加兜底不確定無效情形:《合同法》明確定了格式條款的三種無效情形,而《消法》在例舉各種無效情形后增加了“”字,即例舉之外對消費者不公平、不合理規定的格式條款也是無效的,進一步擴大了無效情形,為司法裁量權留下了空間。


3、提示義務要求不同


《合同法》僅規定格式條款提供方需要“采取合理的方式提請對方注意免除或者限制其責任的條款,按照對方的要求,對該條款予以說明”,而《消法》則規定“以顯著方式提請消費者注意商品或者服務的數量和質量、價款或者費用、履行期限和方式、安全注意事項和風險警示、售后服務、民事責任等與消費者有重大利害關系的內容,并按照消費者的要求予以說明”,提示義務更加明確具體,要求更高。


消費維權優先適用《消法》,《消法》沒有規定的,再適用《合同法》、《民法總則》等實體法規定。


四、切換角度,更新觀念,世界將一片和諧


為什么消費維權領域的不公平格式條款如此之多,且全民呼吁不止?為什么很多法律人代理維權時也是沒有底氣?原因在于包括裁判官在內,全社會尚未形成消費合同有別于普通商事合同,消費者權益保護有別于普通商事主體權益保護的意識,以《合同法》評判消費合同關系,《消法》沒有被足夠重視,消費權益特別保護沒有落到實處


還是以住房消費來說,現行有效的《深圳經濟特區實施<消費者權益保護法>辦法》、《廣東省實施<消費者權益保護法>辦法》均將房地產經營者銷售商品房的行為納入消費領域,認為購房者屬于消費者,但作為專業房地產律師,實踐中筆者就從未見過有法官或者仲裁員按該規定才裁決案件的。


如果《消法》能深入人心,消費維權能得以遠高于普通維權的重視,如果經營者、法律人能拋開《合同法》思維,以《消法》思維考慮消費問題,不公平格式條款將不會這么多,爭議將更容易解決。


榮獲2017“消費維權十佳律師”榮譽稱號


附《合同法》及《消法》關于格式條款的規定:


《合同法》規定:


第39條:采用格式條款訂立合同的,提供格式條款的一方應當遵循公平原則確定當事人之間的權利和義務,并采取合理的方式提請對方注意免除或者限制其責任的條款,按照對方的要求,對該條款予以說明。


格式條款是當事人為了重復使用而預先擬定,并在訂立合同時未與對方協商的條款。 


第40條:格式條款具有本法第五十二條和第五十三條規定情形的,或者提供格式條款一方免除其責任、加重對方責任、排除對方主要權利的,該條款無效。


第41條:對格式條款的理解發生爭議的,應當按通常理解予以解釋。對格式條款有兩種以上解釋的,應當作出不利于提供格式條款一方的解釋。格式條款和非格式條款不一致的,應當采用非格式條款。


《消法》規定:


第26條:經營者在經營活動中使用格式條款的,應當以顯著方式提請消費者注意商品或者服務的數量和質量、價款或者費用、履行期限和方式、安全注意事項和風險警示、售后服務、民事責任等與消費者有重大利害關系的內容,并按照消費者的要求予以說明


經營者不得以格式條款、通知、聲明、店堂告示等方式,作出排除或者限制消費者權利、減輕或者免除經營者責任、加重消費者責任等對消費者不公平、不合理的規定,不得利用格式條款并借助技術手段強制交易。


格式條款、通知、聲明、店堂告示等含有前款所列內容的,其內容無效。


About 信榮——一家成立于2007年,定位于全國范圍內“房地產”爭議解決,志在覆蓋國內一線城市和主要二線城市、實現全國“房地產”糾紛一線(400-0755-618)解決的跨區域房地產法律服務提供商。2019年6月27日被中房報、中房智庫、中房網授予“中國房地產法律服務專業連鎖品牌”,目前已在全國27省市設立地方團隊。


信榮說: “信榮說,說房市”簡稱,信榮律師房市觀點,不可不知。

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