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【業務綜述】“私募基金退出避坑指南——監管與裁判雙視角下的風險處置路徑選擇”講座業務綜述

發布時間:2019年9月4日 作者:證券委 責任編輯:業務創新委

2019年827日下午,市律協證券基金期貨法律專業委員會與深圳律師學院在市律協多功能廳舉辦“私募基金退出避坑指南——監管與裁判雙視角下的風險處置路徑選擇”專題講座。北京浩天信和(深圳)律師事務所高級合伙人張樂雄律師擔任主講嘉賓,對講座感興趣的深圳律師、律師助理、實習人員參加了此次講座,講座由證券委委員陳秀盈主持。

張樂雄律師從監管與裁判的視角,圍繞“私募基金風險介紹”“私募基金與P2P之比較”“私募基金的退出選擇”等三個方面向與會者深入闡述了私募基金退出的重點問題,也結合法律實務向與會者介紹私募基金退出的避坑指南。現將本次講座內容分享如下:

                                                         序言

私募基金退出的常規模式有:IPO、并購重組、大股東/管理層/目標公司回購、PE二級市場轉讓、清算等。近年來,私募基金規模越來越大,但因目前我國私募基金領域仍缺乏成熟的市場化信用體系,私募基金投資風險也逐漸增加暴雷事件日漸頻發,不少寫字樓均拒絕私募基金、P2P類互聯網金融公司進駐。因為,這些公司一旦失聯,會有很多投資人上門來鬧事,在大廈門口堵路、張貼橫幅,嚴重影響辦公秩序和大廈商業價值。此時,私募基金的常規退出模式不再適用,而許多人對私募基金非常規退出認識還相對較淺,我想簡單分享下自己的經驗。

一、私募基金風險的介紹

(一)私募基金的風險何在?

中基協總結出六大類風險。

1.“全牌照”業務所引發的風險

部分私募基金管理機構及其關聯方持有眾多金融業務牌照,從事包括兼營民間借貸、民間融資、融資租賃、配資業務、小額理財、小額借貸、P2P/P2B、眾籌、保理、擔保、房地產開發、交易平臺等在內的多種沖突業務,以上各類業務的經營很容易導致與基金財產之間產生利益沖突,隨著其他行業風險的爆發與行業周期性的波動,很容易會將其他行業的金融風險傳導至私募基金行業。

2.集團化傾向引發的風險

實踐中由于“殼思維”的存在以及其他各類原因,導致同一實際控制人旗下往往會申請多個同一類型的私募基金管理人或增設多級子公司,使得部分私募基金管理機構呈現出集團化的傾向,而這種集團化傾向的出現所帶來的多級管理機構,管理層級復雜的問題無疑又增加了資金流轉的成本,導致了更嚴重的“募資難,募資貴”問題。

3.高管團隊專業性缺乏引發的風險

私募基金管理機構的高管團隊本應專業經驗豐富,勤勉盡責地管理好旗下的私募基金產品,但實際中卻出現了不少實際控制人為規避利益沖突的要求,通過代持的方式組建高管團隊,表現上看此類高管滿足基金從業資格的要求,實質上這些高管往往不具備勤勉盡責的條件與專業勝任的能力,通常的情況是實際控制人在背后操控一切。

4.名為基金,實為存款所引發的風險

私募基金的本質屬性要求私募基金管理機構所發行的產品應當要做到受托管理,組合投資,風險自擔,但實際上相當一部分的私募基金管理機構所發行的私募基金產品,名為基金,實為借貸,在募資過程中承諾保本保收益,在投資過程中,充當起了信貸資金通道,將私募資金這一組合投資金融工具異化為了資金中介,此類行為是嚴重違背了私募基金本質屬性的。

5.先備后募,隨意擴大募集規模所引發的風險

實踐中不少私募基金產品在備案時會以一筆較小的募集 資金獲得備案通過,然后在后續的募集階段不斷放大募 集規模,甚至會利用“備案通過”的身份,來故意混淆 政府信用和市場信用的關系,利用“備案通過”來為自己的后續募集行為進行強有力的信用背書,這種先備案后募集,隨意擴大募集規模的方式,很容易誘發嚴重的違規問題,一旦后續的募集對象突破了合格投資者的底線,甚至有可能淪為非法集資。

6.變相自融引發的風險

實踐中存在一部分私募基金管理機構其設立私募子公司的目的并不是在于尋找更有價值的投資標的,更好地維護投資者利益,而是在于能夠更方便的進行自融,以便將募集來的資金用于滿足自身或者關聯方的資金需求,此類做法會嚴重威脅投資者的正當利益,將投資者的利益置于嚴重的利益沖突風險之中,該類行為的存在會嚴重侵蝕私募基金行業的信用基礎。

(二)私募風險演化的結局如何?

導致私募基金成為經濟犯罪的重災區。

1.當前私募基金領域突出的四類經濟犯罪

 = 1 \* GB3 部分私募機構打著“私募基金”的幌子,實際上是從事著非法集資活動。

 = 2 \* GB3 個別的私募機構突破私募基金行業最重要的合格投資者底線,采取公開宣傳的方式,從事非法集資犯罪活動。

 = 3 \* GB3 個別的私募機構沒有按照合同約定進行基金運作,甚至虛構投資項目或者操縱成立空殼公司轉移侵吞基金資產和投資人募集款,實施合同詐騙,挪用資金或者職務侵占等犯罪。

 = 4 \* GB3 個別私募機構及從業人員違反法律規定,實施內幕交易和操縱市場等犯罪。

2.目前私募基金存在的四大問題

1)私募業務空心化

同時具備以下四個條件的,認定為“非吸或變相非吸”:①非法性:未經有關部門依法批準或者借用合法經營的形式吸收資金;②公開性:通過媒體、推介會、傳單、手機短信等途徑向社會公開宣傳;③利誘性:宣傳內容以“高額回報”、“政策支持”、高額利息、分紅,保本、遠高于理財的固定收益等作為承諾引誘投資;④公眾性:向社會公眾即社會不特定對象吸收資金。

2)募集對象群眾化

宣傳方式的公開性:媒體、推介會、朋友圈、群發相傳。關鍵點:集資是否對參與人的抗風險能力進行篩選和控制,嚴格執行“合格投資者”審核流程。公安部:2018年至今年第一季度,全國公安機關共立非法集資、傳銷等涉眾型經濟犯罪案件近1.9萬起,涉案金額4100余億元。“雙百案件”(涉案金額超過百億元、涉及投資者超 過百萬人)屢有發生。

3)底層資產虛偽化

拆分期限、短債長投、借新還舊、擊鼓傳花、關聯交易,真實投向與披露的不符、自融或變相自融、虛構項目、隱瞞事實。

4)證券交易違規化

 = 1 \* GB3 破壞金融管理秩序罪:內幕交易、泄露內幕信息罪;利用未公開信息交易罪;操縱證券、期貨市場罪。 = 2 \* GB3 非法經營罪(超范圍經營):未經國務院期貨、證券監督 管理機構批準,經營期貨、證券業務,或向社會公眾出售香港股票。

二、私募基金與P2P之比較

以監管和裁判為雙重視角,與P2P的退出作比較。

(一)監管樣本:P2P良性退出

1.細流程監管:退出指引全程調控

1)建立常駐辦案機關

2)發布備案工作方案和時間表

3)建立負面清單、良性退出指標

4)循序公布“白名單”

5)建立平臺接管機制

6)完善平臺資產處置制度

2.超前端監管:聯合懲戒提前介入

1)達摩克里斯之劍:聯合懲戒提前介入

2)行業監管、司法懲戒多位一體

3)以他律促自律

3.全透明監管:史上最嚴信息披露

12019315日,互金、網貸整治辦會同國家計算機網絡應急技術處理協調中心發文要求,在線運營的網貸機構最遲應于6月底前完成數據接入。無法按時完成實時系統接入的網貸機構后續應逐步退出市場。

2)網貸監管已經形成了資金銀行存管、項目實時監控并充分信息披露的體系。

3)截至201988日,46家銀行個體網絡借貸資金存管系統通過測評,“金融服務平臺”APP披露了40家網貸信息,目前有25P2P平臺的項目信息可在中國互金協會互聯網金融登記披露平臺查詢。

(二)私募基金與P2P之比較

1.兩種投資工具的異同

1)投資門檻不同:投資者要求、投資金額、投資人數(較為嚴格VS相對寬松)

2)法律地位不同:相對獨立VS中介

3)主管機關不同:證監會VS銀監會

4)宣傳方式不同:特定VS不特定

5)盈利方式不同:投資收益VS服務居間費用

2.私募基金刑事責任認定

涉及認定刑事責任的,目前是裁判與監管交叉印證。

1)先由證件部門出具定性文件

包括責令改正措施的決定、核查報告、移送涉嫌刑事犯罪線索的函、情況說明、關于對涉嫌刑事犯罪查證的復函、關于經營行為認定意見的函。

2)證件部門認定的內容

 = 1 \* GB3 存在向合格投資者以外的投資人募集資金,單個私募基金產品募集人數超過法定人數等諸多違規行為;

 = 2 \* GB3 在明知存在違規行為情況下,XX從業人員以公司名義推介違規基金;

 = 3 \* GB3 直接認定涉嫌非法吸收公眾存款罪具體人數和數額;

 = 4 \* GB3 該機構登記存續期間未依法在基金業協會備案任何私募基金產品,基金業協會已于XXX日依規注銷其私募基金管理人登記;

 = 5 \* GB3 XX公司、XX基金、XXX公司不具備中國證監會批準的經營證券業務資格及基金管理資格,也未在中國基金協會登記備案。

3.私募基金刑事案件涉及的重點罪名

如案件已確認進入刑事階段,可關注的是罪與罪的區分。

1)集資詐騙罪;

2)非法吸收公眾存款罪;

3)非法經營罪;

4)虛報注冊資本罪;

5)違規披露、不披露重要信息罪;

6)妨害清算最,隱匿、故意銷毀會計憑證、會計賬簿、財務會計報告罪,虛假破產罪;

7)非國家工作人員受賄罪;

8)對非國家工作人員行賄罪,對外國公職人員、國際公共組織官員行賄罪;

9)高利轉貸罪,騙取貸款、票據承兌、金融票證罪;

10)內幕交易罪,泄露內部信息罪,利用未公開信息交易罪;

11)挪用資金罪;

12)公司、企業人員受賄罪;

13)背信運用受托財產罪;

14)違法發放貸款罪;

15)吸收客戶資金不入賬罪;

16)逃脫罪;

17)侵犯商業秘密罪;

18)職務侵占罪。

三、  私募基金的退出選擇

不同的觀測者視角,不同的風險演化路徑,不同的退出選擇。

1.投資者退出

 = 1 \* GB3 民事:清算、轉讓、訴訟仲裁、明股實債、第三方擔責

 = 2 \* GB3 行政:投訴、談判

 = 3 \* GB3 刑事:報案、退賠

2.私募機構高管和從業人員退出

 = 1 \* GB3 離職高管應對其在職期間個人及下屬團隊非法吸收公眾存款的數額承擔責任;

 = 2 \* GB3 在兩個公司工作后離職的,非吸數額合并計算;

 = 3 \* GB3 高管于工商變更登記前已進入公司工作的,任職時間應以實際任職時間予以確定;

 = 4 \* GB3 離職后仍管理公司,仍領有相關報銷款項的,認定高管涉案期限;

 = 5 \* GB3 離職高管作為公司設立者、組織者,未能阻止公司非吸活動的進一步開展,應對公司全部所涉犯罪數額承擔責任。

3.離職員工的辯護之道

1)客觀方面:以證據證明客觀上員工沒有為非法集資活動提供幫助

客觀上員工既沒有實施非法集資的行為,也沒有教唆、指 使、幫助他人實施犯罪行為,如員工的工作性質、工作內 容不與資金進出直接相關;平臺非法集資活動操作時跳過 該員工的工作環節直接進行;機構既有違法項目,也有合 規項目,該員工所跟進的項目均合法合規。

2)主觀方面:主觀上認為機構從事的是合法業務

 = 1 \* GB3 平臺經有關部門依法批準,具備相應的證照;

 = 2 \* GB3 具有一定影響力的媒體對機構業界聲譽的宣傳強化了員工對機構合法經營的信心;

 = 3 \* GB3 機構為員工提供的操作手冊、相關指引不能看出非法集資的性質;

 = 4 \* GB3 機構工作分工明確,員工所在崗位性質及工作內容均不可能推斷出其知悉非法集資 的事實;

 = 5 \* GB3 在獲知機構存在非法集資后離職;

 = 6 \* GB3 員工拒絕上級主管交代的違規操作。

3)其他抗辯理由:成立單位犯罪,而員工并非直接責任人員

 = 1 \* GB3 涉案公司的設立情況,包括設立目的與設立過程;

 = 2 \* GB3 涉案公司的業務狀況,非法集資業務是否已成為主營業務;

 = 3 \* GB3 非法集資活動的開展情況,是否以單位名義實施犯罪,違法所得是否歸單位所有。

當上述三種情形均滿足時,才以單位犯罪論處。

4. 律師構成非吸共同犯罪的行為模式

 = 1 \* GB3 使用了分公司總經理的身份;

 = 2 \* GB3 負責洽談投資項目,聯絡委貸銀行,審核與用資方的投資合同以及與投資人簽訂的投資協議,聯系募集資金的中介方、不定期的參與公司職員會議,督促業務員銷售公司產品等,這些行為本身與募集資金行為緊密相連,足以認定實施了本案所涉非法吸收資金行為。審核投資人簽訂的相關出資協議,從協議上所反映的投資人數、投資金額、收益以及返本付息等內容足以證明募集資金的公開性、社會性和利誘性,故可以推定主觀上應當知曉募集資金的方式,其行為應以非法吸收公眾存款罪論處,構成共同犯罪。

                                                      結語

張樂雄律師在最后的結語中表示,私募基金的退出,應當關注監管與裁判的動向,注重從監管與裁判的角度作出合適的風險處置路徑選擇。



(與會者觀點僅代表自己的觀點,并不代表律協觀點)

供稿:市律協證券基金期貨法律專業委員會

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